خصوصيات التشغيل بالتعاقد في اإلدارات العمومية

المبحث الثاني:

 خصوصيات التشغيل بالتعاقد في اإلدارات العمومية

وإشكالية الترسيم

تطرح مسألة الطبيعة القانونية للعالقة التعاقدية التي تربط بين اإلدارة العمومية المشغلة مجموعة من اشكاالت القانونية سواء فيما يتعلق بطبيعة عالقة المتعاقد باإلدارة وكدلك الجدل القائم حول ما اذا كان التشغيل بالتعاقد دو صبغة رسمية ام مجرد مرحلة انتقالية )المطلب االول( بإضافة الى التطرق الى اشكالية الترسيم واالستقرار الوظيفي التي شكلت نقطة غامضة تطبع هذا النظام )المطلب الثاني(

المطلب االول: الطبيعة القانونية للتشغيل بالتعاقد

اختلف الفقه والقضاء بشأن تحديد مفهوم العون المتعاقد مع اإلدارة وتحديد طبيعة هذه العالقة حيث ذهب البعض الى القول بأنها عالقة يحكمها القانون الخاص، والبعض األخر ذهب الى القول بأنها عالقة تعاقدية يحكمها القانون العام( الفقرة االولى) باإلضافة إلى ذلك يطرح اللجوء إلى هذ النظام جدال حول ما إذا كان التشغيل بالتعاقد في اإلدارات العمومية يكتسي طابعا أصليا أو استثنائيا )الفقرة الثانية(

الفقرة االولى: الطبيعة القانونية للتعاقد وعالقة المتعاقد باإلدارة

سنتطرق في هذه الفقرة الى طبيعة العالقة بين اإلدارة والمتعاقد( اوال) ، ثم سنقوم بتوضيح الطبيعة القانونية للنظام التعاقد )ثانيا) تمييز المتعاقدين مع بعض الفئات المتشابهة )ثالثا(

اوال: المتعاقد وعالقته باإلدارة

اختلف الفقه القانوني في تحديد الصفة التي يمكن اضفاءها على المتعاقد في عالقته مع االدارة العمومية المشغلة، فاذا كان جانب من الفقه قد عرف العون المتعاقد بأنه موظف عام ومتعاقد مع االدارة بعقد شغل يخول له المشرع صفة الموظف ومن أنصار هذا الراي نجد الفقيه André delaubadere الذي يرى أن كل شخص يرتبط باإلدارة بواسطة عقد، يعد

موظفا متعاقدا مميزا في ذلك بين الموظفين المتعاقدين والموظفين النظاميين36، وفي هذا الصدد نجد القضاء االداري الفرنسي زكى هذا الموقف في حكمه المتعلق بالسيد affrotietvingtain قد اخد بمعيار المشاركة في خدمة المرفق العام إلضفاء صبغة العون العمومي. 37

في حين يرى بعض الفقه، أن األشخاص المتعاقدين مع االدارة ال يمكن بأي حال من األحوال اعتبارهم موظفين عموميين، بل أجراء متعاقدين كونهم ال يسري عليهم قوانين التوظيف النظامي وان كانت العالقة بين االدارة العمومية والمتعاقد عالقة غير نظامية. وللحسم في هذا النزاع وإليجاد حل لهذه االشكالية، تدخل مجلس الدولة الفرنسي حيث اعتبر أن مركز العون المتعاقد ذو طبيعة مزدوجة تشمل كل من العنصر النظامي والتعاقدي.

وعلى المستوى الوطني وبعد صدور منشور رقم 11 بتاريخ 1 غشت 9129 المتعلق بالتوظيف بواسطة عقد، والذي رخص لإلدارات العمومية التوظيف بموجب عقود، 38اال ان المالحظ من هذا المنشور بأنه يكتنفه الغموض، وذلك بغياب ضوابط وقواعد تنظم كيفيات تطبيق التعاقد، وكذلك غياب الصفة التي يمكن اضفاءها على المتعاقد، ترك لإلدارة سلطة تحكمية في التعامل مع هذه الفئة من االعوان.

ومحاولة من المشرع في سد هذه الثغرات القانونية والتنظيمية تم اصدار مرسوم سنة 1192 بشان تحديد شروط وكيفيات التشغيل بموجب عقود باإلدارات العمومية، الذي حاول وضع اطار قانوني و تحديد مجموعة من النقاط التي كانت محل جدال واشكاالت قانونية.

اال ان المالحظ أنه بالرغم من صدور هذا المرسوم، الزال هناك مجموعة من االشكاالت العالقة والمرتبطة اساسا بضبابية العالقة التي تربط األعوان المتعاقدين مع اإلدارات العمومية المشغلة.

63           فغول محفوظ .النظام التعاقدي في الوظيفة العمومية. رسالة مقدمة لنيل شهادة ماجستير جامعة الجزائر .كلية الحقوق سعيد حمدين .السنة الجامعية .1191 ص 1

37راضون بوجمعة. الوظيفة العمومية على درب التحديث. الطبعة االولى . سنة 1117 مطبعة النجاح الجديدة. الدار البيضاء. ص 47 38عبد الخالق العالوي .طرق التوظيف في الوظيفة العمومية المغربية على ضوء القانون .50.05مرجع سابق. ص91

ثانيا: جدلية القانون الواجب التطبيق

ان نقاش الفقه والقضاء بشان تحديد طبيعية العالقة بين العون المتعاقد واإلدارة، لم تخرج عن كونها عالقة تعاقدية، غير أن هذه العالقة تارة تكون محكومة بمقتضيات القانون الخاص و تارة محكومة بمقتضيات القانون العام.

  خصوصيات التشغيل بالتعاقد في اإلدارات العمومية

:1 عالقة يحكمها القانون الخاص

ظهرت هذه النظرية في أواخر القرن 91 عشر على يد فقهاء فرنسيين, ويرى انصارها بأن هذه العالقة عالقة تعاقدية قانونية يغلب عليها الطابع الخاص، وذلك راجع لكون القانون المدني كان آنذاك هو السائد و المتحكم في جميع الموضوعات التعاقدية، وبخصوص هذه الفكرة ظهرت مجموعة من النظريات الفقهية التي تربط هذه العالقة بالقانون الخاص، اال أنها تختلف من حيث طبيعة العقود حيث اذا كان المتعاقد يقوم بعمل قانوني يكيف بأن هذا العقد عقد وكالة39 او عقد اجارة،40في حالة قيام المتعاقد بعمل مادي وكال العقدين يخضعان ألحكام القانون الخاص القائمة على مبدا المساواة بين طرفي العالقة التعاقدية. غير أن العديد من الفقهاء تصدوا لهذه النظرية بصفة عامة لعدة اعتبارات أهمها:

 خصوصيات التشغيل بالتعاقد في اإلدارات العمومية

أن العقد في القانون الخاص في األصل يشترط إلبرامه توفر ارادتين والتي تتمثل في، االيجاب و القبول واجراء المفاوضات بين األطراف وهذا ال يتماشى مع العقود االدارية بصفة عامة وعقود الشغل االدارية بصفة خاصة، حيث أن هذه االخيرة نظرا الرتباطها بفكر المرفق العام، واشباع الحاجات العامة يعود لإلدارة العمومية الحق في ان تطبق قواعد قانونية تخرج هذه العقود من اطار القانون الخاص ويتم تغليب المصلحة العامة على مصلحة االفراد، وهو ما استقر عليه القضاء اإلداري المصري41، وكذلك القضاء المغربي في حكم صادر عن المحكمة االدارية بالدار البيضاء حيث قضت ‘’وحيث أنه اذا

39الوكالة هي عبارة عن عقد يفوض به «الموكل» شخصا آخر «الوكيل» ليحل محله بما يملك القيام به بنفسه من بعض أو كل التصرفات القانونية

4             إجارة الخدمة أو العمل، عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم لآلخر خدماته الشخصية ألجل محدد أو من أجل أداء عمل معين، في نظير أجر يلتزم هذا اآلخر بدفعه له

41قصت المحكمة االدارية بمصر في حكمها الصادر في دجنبر 9142 بانه تتميز العقود االدارية عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق العام وتغليب مصلحة العامة على مصلحة االفراد

كان الفقه و القضاء االداريين قد استقرا على أنه لإلدارة الحق دائما في انهاء عقودها االدارية، متى قدرت أن ذلك تفتضيه المصلحة العامة’’42

بناء على ما سبق وحتى يتم التسليم وقبول بفكرة ان االمر يتعلق بعقد من عقود القانون الخاص يجب على اإلدارة احترام الشروط التي يفرضها القانون في هذا النوع من التعاقد من قبيل التفاوض على بنود العقد، ومن قبيل مدة العمل والحقوق وااللتزامات.

• VENEZ AIDER AU PROJET GRAINES DE DESERT
• أغلب الأسئلة التي تطرح في الشفوي “مباراة التعليم بالتعاقد 2019
• عاجل التسجيل القبلي للتعبير عن الرغبة في الترشيح لمباريات التوظيف من طرف الأكاديميات الجهوية للتربية والتكوين
• الباكالوريا الحرة بالمغرب شروط جديدة للقبو

:2 عالقة يحكمها القانون العام

نظرا لقصور النظرية التي تدعي بأن عقود التشغيل في الوظيفة العمومية يحكمها القانون الخاص، اتجه الفقه مستأنسا بموقف القضاء الى القول بان العالقة التعاقدية بين المتعاقد واإلدارة تخضع ألحكام القانون العام، وتظهر فيها امتيازات السلطة العامة 43و تظفر بها اإلدارة بحقوق وتظهر هذه االمتيازات في تضمين العقد بشروط غير مألوفة في العقود المدنية.44

وحيث برجوعنا الى تعريف العقد االداري الذي اورده القضاء الفرنسي والمصري الذي يقول بان العقد االداري هو ’‘ العقد الذي يبرمه الشخص المعنوي العام بقصد تسيير مرفق عام، وتظهر فيه نية اإلدارة باألخذ بأساليب القانون العام، مع تضمين العقد بشروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص ‘’ وهو ما استقر عليه القضاء االداري المغربي في مجموعة من اجتهاداته حيث اقر في أحدها ‘’ أن العقد إذا كان أحد طرفيه شخصا معنويا عاما ومتصال بمرفق عام ومتضمنا شروط غير مألوفة في نطاق القانون الخاص’’

وفي هذا الصدد إذا كان منشور األمين العام للحكومة رقم 11 بتاريخ 1 غشت 9129، لم ينص صراحة على الطبيعة القانونية لعقود التوظيف داخل اإلدارة العمومية، وكذلك المرسوم 1 .94. 111 المتعلق بتحديد شروط وكيفيات التشغيل بموجب عقود في االدارات العمومية، يمكن القول بان هذه العقود هي عقود ادارية تخضع ألحكام القانون العام وذلك يتضح جليا من خالل مجموعة من المقتضيات أهمها:

وذلك يتضح جليا من خالل مجموعة من العقود االدارية التي تبرمها المؤسسات العمومية، حيث يمكن القول بأنها عقود اذعان تتمتع فيها اإلدارة العمومية بسلطات واسعة، ومثال ذلك أنه يمكن لإلدارة متى قدرت أن فسخ العقد يمكن أن يخدم المصلحة العامة، وأن تفسخ العقد دون أن يكون هناك خطأ من جانب المتعاقد.

باإلضافة الى ذلك وفي مثال اخر، اقدمت األكاديمية الجهوية للتربية والتكوين لجهة فاس مكناس سنة 1192 بفسخ عقد موظف يشتغل كأستاذ نظرا لعدم توفره على المؤهالت الضرورية لتدريس مادة الرياضيات اال أن المحكمة االدارية بفاس اصدرت حكما بالغا االهمية حيث وصفت قرار االكاديمية بانه ال يحترم بنود العقد وغير مؤسس قانونا ويتسم بتجاوز السلطة و يتوجب الغاءه.

ب :اسناد االختصاص للبث في منازعات التوظيف للمحكمة االدارية

نصت المادة 2 من قانون المحدث للمحاكم االدارية45على اختصاص هذه االخيرة في البث في المنازعات المرتبطة بالعقود االدارية حيث جاء فيها ما يلي ‘’ تختص المحاكم االدارية مع مراعاة احكام المادتين 9 و11 من هذا القانون بالبت ابتدائيا … في النزاعات المتعلقة بالعقود اإلدارية وكدلك النزاعات المتعلقة بالوضعية الفردية للموظفين والعاملين في المرافق الدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العامة.... . ‘’

ثالثا: تمييز المتعاقدين عن بعض الفئات المتشابهة

 خصوصيات التشغيل بالتعاقد في اإلدارات العمومية

تقوم السلطة اإلدارية بتنفيذ سياستها العامة، وتشغيل مرافقها عن طريق عدد كبير من العاملين لديها، ويقصد بهم أولئك الذين يعملون في مرافق الدولة أو الجماعات المحلية أو المؤسسات العمومية بوصفهم موظفين رسميين او متعاقدين أو أعوان مؤقتين